《礼记•中庸》云：中也者，天下之大本也。

批判法律运动从批判走向综合恰恰反映了这两个更大场域的互动和演变。 中国学术场域的变化无疑与这种政治场域的变化有着密切的关联。

借用福柯的权力理论来说，权力从来不是单向的支配，而是一种支配与反抗的辩证关系，权力恰恰是在对权力的反抗中才真正发挥出权力的效果。为此，凌斌试图进一步挖掘秋菊打官司中的政法传统的演变对秋菊的影响。因此，他对中国主流法学理论的批判也不是从后现代理论出发对普适主义的解构，相反他不断地指出中国主流法学，无论是法律现代化理论及其种种变形，还是服务于法律职业的法律教义学，都是表明在全球美国化的世界帝国背景下，中国法学整体上的边缘化、殖民地化。秋菊通过打官司讨个说法恰恰表明秋菊并非法治之外的被压迫者，而始终在注定失败的努力中学习如何成为驾驭法律的主体。可以说，中国法律社会学研究和批判法律理论的发展无疑借鉴了西方法律社会学的理论工具，然而在对这些概念和理论的使用中，从一开始就与西方理论拉开了距离。

这一点已经超越了长辈的权力，甚至超越了礼治秩序本身服务的目的：社会继替。可以说，中国的法学理论正是在这种世界帝国的边陲地带迅速成长起来。这从美国人对竞争法立法价值的种种自诩中也可见一斑：自由企业的大宪章。

当合法垄断成了反垄断制度利剑下的替罪羊时，反垄断就意味着反竞争，反垄断制度的悖论就难以避免。莫里斯•奥里乌认为：制度是在一定社会环境中依法实现或延续一项工作或事业的理念。制衡旨在防止权力的滥用，均衡旨在防止无谓的利益冲突。制度实在是社会实在的一个子类，所以塞尔也常常连称社会和制度实在。

现在的人总是抱怨法律规定不明确，无法可依，无规可守，呼吁加强立法。并且，这种多元目标不可能单独实现其中的某一项，实际上是以一种整体利益的形态存在。

从自由而言，旨在保护竞争的制度虽然可能会限制某些自由，却是实现普遍自由、各类具体自由的基础、前提和保证。法律的使命，在于完成法律的确定。制度保护概念涉及保持竞争结构并将保护竞争作为一个过程，这也形成欧洲竞争法的出发点和参照系。姑且勿论人类理性有意识地建构的规则，即便从习惯而来的自发生成的规则同样是理性所遵守的规则。

立法者所制定的和法官所遵循的法律符合一般的普遍抽象规则的标准时，才能说是法治。（三）竞争权概念的祛魅 国内法学界不少学者力图利用权利思维模式建构竞争法，所使用的概念有竞争权、公平竞争权、自由竞争权、正当竞争权。具体地说，在法源论层面，卡尔•施密特强调在共同体之具体的秩序内法与道德的未分离状态，认为纳粹的世界观、政治纲领及民族的生活秩序获得了新的法源地位。制度的构成要素中，认识要素不可或缺。

由于当前中国社会各种利益协调的难度极大，为了节约立法成本，不得不降低立法的质量，以大纲的面目问世，以致执法者往往抱怨粗线条法律原则性较强，可操作性较弱，可诉性更弱，在具体应用中常常手足无措，制定法中处处存在漏洞，甚至漏洞并不比文字来得少。对于把法治国作为法律现代化之目标的国家来说，借鉴和移植需要同时考虑制度和理念两个层面。

市场上竞争已不是种单纯之自然事件或现象，而是国家有意推行及保护的一种行为模式或准则，因而具有法制度性质。正是这种机制造就了微软，美国人可能还想有更多、更大的微软，基于这种观念，丢卒保车，忍痛牺牲一个微软也在所不惜。

这当然要依靠保护有效竞争来实现。最高人民法院2000年出台的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》使用过公平竞争权一词，该解释第13条规定：有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：（一）被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的。社会的有序性极大地增进了个人行动的有效性，但社会所具有的这种有序性并不只是那些为了增进个人行动有效性这个目的而发明或设计出来的制度或惯例所致，而在很大程度上是由起初被认为是增长尔后又被认为成进化的过程所促成的。摘 要：卡尔•施密特将法学思维方式区分为规范论、决断论和制度论。其实，身价悬如斯，均系制度建构所致。制度论对于竞争法学既具有形而下的器的意义，这体现在竞争过程培育机理的发现、相关市场等制度性事实的界定、竞争权概念的祛魅、竞争法制度保护功能的定位等方面，又具有形而上的道的意义，倡导内嵌中道思维的制度论有助于深刻理解竞争与合作、自由与干预、单一效率目标论与多元价值目标论等组合范畴间的关系。

但是，力图网罗一切于法律的思维恰恰是施密特所说的规则论思维。从建构主义行动理论的观点看，集体意向性在本质上就是一个经验的规范性问题，遵循理由的逻辑空间，而不是因果逻辑规则。

人类的各种游戏规则从无到有的建构，是实践理性的功能。在德国法学中，Recht既指称法，也指称权利。

竞争权从未在实然层面获得任何立法肯定，竞争秩序作为整体利益无法分割为专属客体，竞争权利思维与作为其基础的竞争法的不自洽，容易导致竞争法简化为竞争者之法，将竞争利益生硬切割，不仅无法关照潜在竞争者及其利益，忽视消费者利益，而且还会引致竞争法学的历史倒退。莫里斯•奥里乌认为，法的形式是规则与行为，而实质则是规则的内容，即以正义和社会条件为限的自由。

人们普遍这样认为：这一基本保留至1945年的裁决利用公共利益等大词使得卡特尔合法化，对其活动没有规定多少明确的限制。消费者福利和效率考量并不为提供支配地位门槛背书，无论是否存在消费者短期损害之虞，《欧盟运行条约》第102条都保护竞争过程。施密特认为，法律包括三个要素：规范、制度和决断，而一锤定音的决断是第一位的。竞争中有合作，合作中又有竞争。

被无知之幕所遮蔽的人类在信息不对称的情势下形同盲人摸象。这是欧洲和德国经济宪法的共识，市场参与者的自由权处于竞争保护的中心。

卢埃林反对非此即彼的思维，而赞成兼而有之的思维。虽然我们强调规则意识的重要性，但应该警惕的是，目前的法律思维中过分膨胀的规范论往往使得人们沉迷于规则。

殊应注意的是，欧洲的竞争法还与其内在的目的和价值有关。此外，市场参与者的保护不能被理解为仅仅是客观法制度保障的单纯反映。

一部好的法律不仅好看，还应好用、管用、能用、易用、实用，否则不免遥看草色近却无之憾。中道思维执两用中，既反对左，也警惕右。美国的竞争法其实在向右转，以至于退回到第二次世界大战前德国的立场。后者建立在无知认识论上，是自由主义的价值观。

制度化的过程促进秩序的形成，秩序的形成有赖于制度的利器。反垄断法对知识产权滥用行为的规制相对于被制裁的权利所有人而言确无保护之意，但知识产权权利人利用合法垄断形成的优势地位也不是不变的，一个具有优势地位且因滥用而被制裁的知识产权权利人在未来不确定的时间也有可能被别的滥用行为所侵害。

对于垄断行为，美国反托拉斯法既有本身违法原则，也有合理原则，将抽象的合理原则转变为具体适用除外制度。芝加哥学派拿出来万用的法宝便是合理法则的彻底采用。

自由是一个稀有和脆弱的被培育出来的东西。制度就是围绕理念而构建的。